Par ZEH ONDOUA Jean, Docteur d’Etat en Droit Public
Aux termes de l’article 402, paragraphe 5, de la loi n° 042/2018 du 05 juillet 2019 portant code pénal, « Constituent les atteintes aux mœurs… les relations sexuelles entre personnes du même sexe ». Conformément au même article, « quiconque se rend coupable des atteintes aux mœurs visées au point 5 est puni d’un emprisonnement de six mois au plus et d’une amende de 5 000 000 de francs au plus ». Ce sont donc ces dispositions, encore en vigueur, qui sont destinées à être abrogées dès l’adoption, la promulgation et la publica-tion de la nouvelle loi modificatrice du code pénal.
La loi portant modification du code pénal ayant été adoptée en termes identiques par les assemblées parlementaires, elle deviendra loi de la République après sa promulgation et sa publication. Mais cette promulgation peut être retardée si la loi est déférée à la Cour constitutionnelle afin que sa conformité à la Constitution soit vérifiée.
Il importe de relever que malgré la controverse suscitée par la dépénalisation de l’homosexualité, les protagonistes ont montré qu’ils tiennent à la Constitution. Aucun d’entre eux n’a, en effet, traité de « chiffon de papier » ladite Constitution bien que son respect par les gouvernants soit très mal loti. C’est ainsi que l’épouse du président de la République a évoqué implicitement la Constitution lorsque, donnant un satisfecit à l’Assemblée nationale, elle affirme « que le Parlement rétablit un droit humain fondamental pour ses citoyens : celui d’aimer librement sans en être condamné » (Dodo Bounguendza : « la dépénalisation de l’homosexualité n’est pas à confondre avec sa légalisation », gabonmediatime.com/). De même, le député RMP, Owono Ndong (Gabon/Homosexualité : « Owono Ndong, favorable à un débat national », INFG Gabonews, 23 juin 2029), s’est fondé expressément sur la Constitution pour rejeter la dépénalisation de l’homosexualité et se prononcer en faveur d’un débat national. Or, les droits humains fondamentaux sont garantis aux citoyens gabonais par la Constitution. Aussi importe-t-il de con-fronter l’homosexualité aux dispositions constitutionnelles. De ce point de vue, de nombreux textes et dispositions de valeur constitutionnelle sont un hymne à l’hétérosexualité, tandis qu’une disposition constitutionnelle évoque insidieusement l’homosexualité. Au regard de ce qui précède, nous indiquerons, d’une part, les textes et normes constitutionnels qui s’opposent à l’homosexualité et, d’autre part, l’unique disposition constitutionnelle qui s’accommode de l’homosexualité.
1. Les textes et dispositions constitutionnelles réfutant l’homosexualité
Rappelons que, par Constitution gabonaise, il faut entendre non seulement les 119 articles de celle-ci (-9 articles : cf. l’abrogation des articles 94 à 102), mais également les textes et normes de valeur constitutionnelle énumérés dans son préambule (décision n° 001/CC du 28 février 1992, Hebdo informations n° 250 du 28 mars 1992). Ces textes et normes de valeur constitutionnelle auxquels renvoie le préambule de la Constitution de 1991 sont la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948, la Charte des droits de l’Homme et des peuples de 1981, la Charte nationale des libertés de 1990 et les articles de la Constitution du 26 mars 1991. Cet ensemble, appelé bloc de constitutionnalité, s’articule autour de trois idées-forces qui s’opposent absolument à l’homosexualité et valorisent l’hétérosexualité : Dieu, la famille et les valeurs traditionnelles.
1.1. Dieu
L’alinéa 1 du préambule de notre Constitution commence par affirmer que « le peuple gabonais [est conscient] de sa responsabilité devant Dieu… ». La responsabilité devant Dieu implique des droits et des obligations, en particulier le droit naturel au mariage des personnes de sexe différent et l’obligation de se détourner des rapports sexuels contre-nature. Dès lors, on comprend aisément pourquoi la Bible et le Coran condamnent véhément l’homosexualité comme pratique abominable. Au surplus, c’est bien l’homosexualité qui est la cause du châtiment du peuple de Lot (Ancien Testament : l’intercession d’Abraham : Gn 18, v 16 à 33. La destruction de Sodome : Gn 19 ; l’homosexualité en tant qu’abomination : Lv 18, v 22. Nouveau Testament : Rm 1, v 26 et 1, 27. Le Coran : la femme en tant que seule partenaire indiquée de l’homme, sourate les femmes n° 4, v 1 ; le Coran ne laisse pas de place au doute, il condamne l’homosexualité : sourate Al-Aʿrāf n° 7, v 80 et 81 ; sourate Les poètes n° 26, v 165 et 166 ; sourate L’araignée n° 29, v 28 et 29, etc.).
1.2. La famille
La Constitution et le code civil gabonais ne définissent pas le mot famille. Ce terme a deux acceptions. Au sens large, la famille s’entend de l’ensemble des personnes apparentées vivant sous le même toit. Par exemple, le père, la mère, les enfants ainsi que d’autres membres tels que les grands-parents, les tantes, les oncles, etc. Dans son sens étroit, la famille désigne les personnes apparentées vivant sous le même toi que sont le père, la mère et l’enfant ou les enfants. A bien y regarder, la Constitution du 26 mars 1991 et le code civil gabonais privilégient la conception restreinte. Quoi qu’il en soit, la Constitution gabonaise, telle que définie par la Cour constitutionnelle dans sa décision du 28 février 1992, consacre de nombreuses dispositions à la famille qui ne s’accommodent pas de l’homosexualité. « La famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’Etat » (article 16, paragraphe ou § 3 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme et article 18, § 1 de la Charte africaine des droits de l’Homme et du citoyen). Elle est fondée par un homme et une femme (article 16, § 1, de la Déclaration universelle des droits de l’Homme). S’agissant de la femme et de l’enfant, « la maternité et l’enfance ont droit à une aide et à une assistance spéciales. Tous les enfants, qu’ils soient nés dans le mariage ou hors mariage, jouissent de la même protection sociale » (article 25, § 2, de la Déclaration universelle des droits de l’Homme). La Charte nationale des libertés réaffirme, comme droit fondamental, le « droit à la protection, particulièrement, de la mère, de l’enfant et d’un revenu minimum aux indigents » (article 5, § 1, 4è tiret). En outre, elle affirme « pour la femme, le droit à la contraception » (article 6), etc. La liberté pour une femme d’aimer un homme, ou inversement, de fonder avec elle ou avec lui une famille est, par conséquent, le seul droit humain naturel et fondamental reconnu aux citoyens par la Constitution en vigueur.
1.3. Les valeurs sociales et traditionnelles
Nombreux sont les textes et dispositions constitutionnels relatifs aux valeurs traditionnelles, mais seuls quelques-uns seront cités. Selon l’alinéa 3 du préambule de la Constitution, « le peuple gabonais proclame solennellement son attachement à ses valeurs sociales profondes et traditionnelles, à son patrimoine culturel, matériel et spirituel, au respect des libertés, des droits et des devoirs du citoyen ». Conformément à l’article 17, § 3, de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples, « la promotion et la protection de la morale et des valeurs traditionnelles reconnues par la Communauté constituent un devoir de l’Etat dans le cadre de la sauvegarde des droits de l’Homme ». Le § 3 de l’article 18 de la même charte contraint l’Etat à « assister la famille dans sa mission de gardienne de la morale et des valeurs traditionnelles reconnues par la communauté ». Concernant les devoirs de l’individu, notamment envers la famille et la société, l’article 29, § 7, de la Charte africaine dispose qu’il « a en outre le devoir de veiller, dans ses relations avec la société, à la préservation et au renforcement des valeurs culturelles africaines positives…». Au regard de cette énumération, juste des questions, rien que des questions. En proclamant son attachement aux libertés fondamentales garanties par la Constitution, le peuple gabonais inclut-il la liberté de chaque Gabonaise et Gabonais d’aimer une personne de même sexe ? L’homosexualité est-elle une valeur sociale profonde et traditionnelle à laquelle le peuple gabonais a proclamé solennellement son attachement ? Dans sa mission de gardienne de la morale et des valeurs traditionnelles reconnues par les Gabonais, les familles gabonaises, doivent-elles promouvoir l’hétérosexualité et l’homosexualité ? L’homosexualité est-elle une valeur culturelle africaine positive ou une valeur culturelle gabonaise positive qui doit être inculquée et enseignée aux petits Gabonais et aux petites Gabonaises ?
2. La disposition constitutionnelle insinuant l’homosexualité
Certaines répétitions peuvent être d’un apport utile, d’autres peuvent être superfétatoires, voire suspectes. Alors, quid de l’article 1er, § 14, inséré dans la Constitution par la loi constitutionnelle n° 1/2018 du 12 janvier 2018 portant révision de la Constitution de la République gabonaise. Aux termes de celui-ci, « la famille est la cel-lule de base naturelle de la société, le mariage, union entre deux personnes de sexe différent, en est le support légitime. Ils sont placés sous la protection particulière de l’Etat ». Cette disposition, au regard de l’article 16, § 1, 2, et 3, de la Déclaration universelle des droit de l’Homme, de l’article 18, § 1, de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples et des dispositions du code civil, est superflue. Autant que nous sachions, avant la révision constitutionnelle de 2018, la famille a toujours été la cellule de base naturelle de la société gabonaise et le mariage est demeuré l’union légitime de deux personnes de sexe différent ; les deux ayant constamment bénéficié de la protection aussi bien de l’Etat que la société. En effet, l’article 15, § 3 de la Déclaration universelle place la famille sous la protection de la société et de l’Etat. A l’opposé, l’article 1er, § 4, de la Constitution place la famille sous la seule protection de l’Etat. Ce qui est loin d’être la même chose.
L’article 1er, § 14, de la Constitution étant redondant, son intérêt est à rechercher dans la marchandise qu’il cache. Les étudiants de première année de sciences économiques qui nous lirons et qui avaient suivi le cours que nous y dispensions en 2018, intitulé « Institutions politiques et administratives », se souviendront que nous leurs avons demandé de trouver l’intrus qui, à l’instar du caméléon imitant la couleur du feuillage, se camoufle dans cette disposition. Evidemment, cet intrus est l’homosexualité que le raisonnement a contrario permet de mettre à découvert. En droit, le raisonnement a contrario consiste à démontrer que si une règle est subordonnée à des conditions particulières, la règle opposée n’est pas applicable si ces conditions ne sont pas réunies. Appliqué à l’article sus-mentionné, le mariage est subordonné à l’union entre deux personnes de sexe opposé qui, par conséquent, peuvent former une famille. Inversement, l’union entre deux personnes ne remplissant pas cette condition ne peut donner lieu à un mariage. Cependant, elles sont libres de s’aimer en toute légalité tant qu’elles ne revendiquent pas le mariage. Non, objecte Dodo Bounguendza : « la dépénalisation de l’homosexualité n’est pas à confondre avec sa légalisation ». Nous sommes d’avis que la dépénalisation consiste à soustraire à la sanction du droit pénal une infraction, une action ou une omission. Mais, s’agissant de l’homosexualité, sa dépénalisation entraîne, ipso facto, sa légalisation conformément à l’article 5 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen qui prévoit que « la loi n’a le droit de défendre que des actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas ». Le lecteur a compris qu’en dépénalisant l’homosexualité (elle n’est plus défendue), la loi légalise sa pratique (elle ne peut être empêchée). Par ailleurs, pourquoi dépénaliser l’homosexualité alors que son incrimination, de mémoire de Gabonais, sauf omission de notre part, n’a jamais envoyé un homosexuel ou une homosexuelle en prison ?
En introduisant insidieusement l’homosexualité dans la Constitution, autrement dit en la constitutionnalisant implicitement, le constituant de 2018 a agi par traîtrise, anéantissant ainsi les implications de la responsabilité devant Dieu du peuple gabonais et celles de son attachement aux textes et dispositions constitutionnelles valorisant la conception de la famille qui est en accord avec ses valeurs traditionnelles. Ainsi, en s’élevant contre la dépénalisation de l’homosexualité, les Gabonais ont tout simplement rempli leur devoir constitutionnel, en tant que membres de la société, de protéger la famille (l’article 15, § 3 de la Déclaration universelle) et de veiller à la préservation et au renforcement des valeurs culturelles gabonaises positives (article 29, § 3, de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples).
Incontestablement, « la volonté du peuple est le fondement de l’autorité des pouvoirs publics… » (article 21, § 3, de la Déclaration universelle des droits de l’Homme). Cette volonté ne doit pas exclusivement s’exprimer « par des élections honnêtes », elle doit également s’exprimer à travers une consultation référendaire précédée d’un débat national inclusif lorsque l’un de ses intérêts essentiels, présentement son identité culturelle, est en jeu. Les représentants du peuple, au lieu de recourir à la méthode de passage en force, comme à l’accoutumée, seraient donc mieux inspirés en demandant directement au peuple de répondre par oui ou par non à la question : voulez-vous que l’homosexualité devienne une liberté fondamentale ga-rantie par la Constitution ?
Par ailleurs, la question de la dépénalisation de l’homosexualité, initiée par l’Exécutif et approuvée par le Parlement, révèle l’une des limites de la démocratie représentative gabonaise dont le principal inconvénient réside dans la séduction du peuple pendant les élections et dans son maintien à l’écart de l’exercice du pouvoir une fois les élections terminées. Cette mise en retrait est d’autant pénalisante qu’il l’empêche de protester pacifiquement contre la volonté de ses représentants, surtout lorsqu’elle lui est défavorable.
